Praiano sentenza choc alla Praia, si avvia sgombero per la Sibilla?

Ecco la sentenza integrale lasciamo ai lettori il commento

Pubblicato il 07/09/2018

1. 05280/2018REG.PROV.COLL.
2. 06920/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 6920 del 2017, proposto da:
Comune di Furore, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Gherardo Maria Marenghi, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza di Pietra, 63;

contro

La Sibilla s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Lanocita, Simona Corradino, Maria Cristina Lenoci, con domicilio eletto presso lo studio Maria Cristina Lenoci in Roma, via Emanuele Gianturco,1;

nei confronti

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Plaghia Charter s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Luisa Marrone, con domicilio eletto presso il prof. avv. Annalisa Di Giovanni (studio legale prof. avv. Eugenio Picozza), via di San Basilio, 61, Roma;
Comune di Praiano non costituito in giudizio;

per la riforma della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – SEZ. STACCATA DI SALERNO: SEZIONE II n. 01201/2017, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e della società La Sibilla s.r.l., nonché l’appello incidentale condizionato di quest’ultima;

Visto l’atto di costituzione in giudizio e l’appello incidentale proposto dalla Societa’ Plaghia Charter s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 giugno 2018 il Cons. Giuseppina Luciana Barreca e uditi per le parti gli avvocati Enzo Maria Marenghi su delega di Marenghi Gherardo Maria, Lenoci Maria Cristina in proprio e su delega di Lanocita e Corradino, Marrone Luisa, Avvocato dello Stato Dettori;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Con la sentenza impugnata il Tribunale amministrativo regionale della Campania, sezione staccata di Salerno, definitivamente pronunciando su tre ricorsi riuniti, ha:

– accolto il ricorso (iscritto con il n. 1836/2015 R.G.) proposto dalla società La Sibilla s.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, nei confronti del Comune di Furore e del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti avente ad oggetto il provvedimento prot. n. 3620/15 del 30 luglio 2015, col quale il responsabile U.T.C. associato del comune ha dichiarato la decadenza dalla concessione demaniale marittima n. 3/2013 dell’11 luglio 2013, già rilasciata alla società ricorrente, nonché l’ordinanza n. 10 del 18 giugno 2015 di ingiunzione di sgombero immediato e di rimessione in pristino dell’area demaniale marittima rivolta alla società Praia Sea Service s.r.l. per occupazione abusiva dello specchio acqueo e, per l’effetto, ha annullato il provvedimento di decadenza e gli atti presupposti e consequenziali;

– dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso (iscritto con il n. 2607/2016 R.G.) proposto dalla stessa società, in persona del liquidatore pro-tempore, nei confronti del Comune di Praiano e del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, avente ad oggetto analogo provvedimento di decadenza prot. n. 8623/15, riguardante la concessione demaniale marittima n. 5/2008, adottato il 14 ottobre 2015 e ritirato dall’amministrazione comunale in autotutela con atto del 16 maggio 2016 prot. n. 4192;

– respinto il ricorso (iscritto con il n. 908/2016 R.G.) proposto dalla Plaghia Charter s.r.l., avente ad oggetto tale ultimo atto di ritiro da parte del Comune di Praiano;

– compensato integralmente tra tutte le parti costituite le spese del primo grado di giudizio.

1.2. Ai fini della decisione del presente gravame è sufficiente premettere che, col primo dei detti ricorsi, la società La Sibilla s.r.l., all’epoca già in liquidazione, aveva esposto: di essere titolare della menzionata concessione demaniale marittima n. 3/2013, rilasciata dal Comune di Furore ai sensi e per gli effetti dell’art. 36 cod. nav., avente ad oggetto il godimento di uno specchio acqueo di mq. 5.670,00 per il posizionamento di n. 25 gavitelli in località Marina di Praia; di essere stata destinataria di processo verbale di contestazione n. 52/2015 della Capitaneria di Porto – Ufficio di Amalfi, a seguito di sopralluogo del 5 giugno 2015, con cui era stato contestato che al momento della verifica soltanto tre dei previsti 25 gavitelli erano stati regolarmente collocati e che lo specchio acqueo nella sua complessiva superficie in concessione non risultava delimitato e non vi erano installate boe luminose di segnalamento; di avere riscontrato che tale accertamento era stato inoltrato al Comune di Furore “per gli eventuali provvedimenti da intraprendere ai sensi dell’art. 47 del C.D.N. quale amministrazione concedente che può dichiarare la decadenza del concessionario per i seguenti motivi: 1) per mancata esecuzione delle opere prescritte nell’atto di concessione (non [erano] stati collocati n.22 gavitelli); 2) per inadempienza egli obblighi derivanti dalla concessione, o imposti da norme di legge o di regolamenti; 3) per abusiva sostituzione di altri nel godimento/gestione della concessione in assenza di autorizzazione ex art. 45 bis del C.d.N. (in quanto risulta [va] rilasciata ed acquisita convenzione per prestazioni di servizio custodia barche ai gavitelli tra la Società “La Sibilla S.r.l.” e la Società “Praia Sea Service S.r.l.” datata 15.04.2015”; di avere ricevuto da parte dell’ente comunale concedente il preavviso di decadenza del titolo demaniale per l’ipotesi di abusiva sostituzione di terzi nel godimento del bene demaniale, cui aveva fatto seguito il provvedimento di decadenza prot. n. 3620 del 30 luglio 2015.

1.3. Dato ciò, la società ricorrente aveva dedotto che l’amministrazione comunale avrebbe fatto erronea lettura della convenzione stipulata tra La Sibilla s.r.l. e la ditta Praia Sea Service s.r.l., finalizzata esclusivamente allo stazionamento delle barche di proprietà di quest’ultima, ferma restando la titolarità della gestione e dei relativi oneri in capo alla ricorrente; che, perciò, contrariamente a quanto sostenuto dal Comune di Furore, non sarebbe stata configurabile l’abusiva sostituzione di terzi nel godimento del titolo, né qualsiasi altra ipotesi di decadenza prevista dalla normativa di settore, anche in ragione del fatto che la concessione demaniale marittima consentiva l’attribuzione temporanea a terzi della fruizione dei gavitelli e dello specchio acqueo concesso.

1.4. Il Tribunale amministrativo regionale – dato atto delle critiche mosse dalla ricorrente alla misura decadenziale, anche con i motivi aggiunti al ricorso principale – ha osservato che la valutazione dei presupposti per la dichiarazione di decadenza ex art. 47, lett. a) e lett. f), cod. nav., conseguente alla contestazione della mancata esecuzione delle opere prescritte nell’atto di concessione, nonché dell’inadempienza di obblighi derivanti da tale atto, non può arrestarsi, “in modo meccanicistico, ad un semplice raffronto quantitativo tra valore degli interventi previsti nel piano di investimento e valore monetario degli investimenti realizzati, dovendo piuttosto essere la risultante di un giudizio di concreta ed effettiva gravità delle inadempienze contestate […]”, da compiersi alla stregua dei criteri enunciati dalla giurisprudenza in materia (tra cui Cons. Stato, VI, 21 aprile 2016, n. 1572) e comportante una valutazione ponderata dell’assetto complessivo degli interessi connotante il rapporto concessorio e la sua evoluzione nel tempo.

Ribadita la necessità del rispetto dei fondamentali canoni di razionalità e proporzionalità dell’azione amministrativa e dell’attivazione di una fase contraddittoria preventiva, la decisione di accoglimento del ricorso, relativamente alle dette contestazioni, è, in concreto, fondata sulle seguenti ragioni:

1. a) mancata formalizzazione di una diffida a provvedere all’adempimento dell’obbligo di collocare i previsti gavitelli, che avrebbe anche consentito l’allegazione da parte della società concessionaria di eventuali ragioni giustificative del comportamento inadempiente;
2. b) omesso apprezzamento della consistenza e della gravità dei contestati inadempimenti, nel quadro complessivo del rapporto concessorio;
3. c) omissione dell’onere di specifica e puntuale motivazione, resa necessaria, tra l’altro, dalla pluralità delle misure sanzionatorie adottabili (tra cui le sanzioni pecuniarie, meno afflittive della misura radicale invece adottata).

1.5. Con riferimento, poi, alla contestata violazione dell’art. 45-bis cod. nav., nella parte in cui subordina all’autorizzazione dell’amministrazione concedente l’affidamento a soggetti terzi degli adempimenti rimessi alla società concessionaria, si è ritenuto che l’assunto della società ricorrente -secondo cui la convenzione stipulata con la Praia Sea Service s.r.l. avrebbe avuto ad oggetto la regolazione concordata delle modalità di utilizzazione degli spazi di mare disponibili, e non l’abdicazione da parte della concessionaria della gestione della concessione- “non risulta neppure preso in considerazione, se non in termini apodittici (e se non altro per smentirne la fondatezza ovvero la rilevanza) da parte dell’Amministrazione concedente: il che costituisce di per sé (trattandosi, potenzialmente, di affidamento di meri profili secondari della concessione […]) vizio di motivazione e ragione di illegittimità della gravata determinazione”.

Ne è seguito l’accoglimento del ricorso e, come detto, l’annullamento della decadenza comminata dal Comune di Furore, unitamente ai relativi atti presupposti.

1. Per ottenere la riforma di tale capo di sentenza ha avanzato appello l’amministrazione comunale formulando cinque motivi di gravame.

La Sibilla s.r.l., in persona del legale rappresentante, si è costituita per resistere al gravame ed ha riproposto i motivi di impugnazione non esaminati in primo grado perché ritenuti assorbiti.

La società Plaghia Charter s.r.l. ha avanzato appello incidentale autonomo avverso il capo di sentenza col quale è stato rigettato il ricorso contro il ritiro in autotutela da parte del Comune di Praiano del provvedimento di decadenza della concessione demaniale in favore de La Sibilla s.r.l. Quest’ultima, con apposita memoria, ha resistito all’appello incidentale ed ha avanzato, a sua volta, appello incidentale condizionato all’accoglimento dell’appello incidentale della Plaghia Charter s.r.l., per il caso quindi di reviviscenza del provvedimento di decadenza della concessione demaniale marittima n. 5/2008 del Comune di Praiano.

Il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, rappresentato dall’Avvocatura Generale dello Stato, ha depositato atto di costituzione di pura forma.

Tutte le parti, ad eccezione del Ministero, hanno depositato memorie di replica.

Alla pubblica udienza del 14 giugno 2018 la causa è stata trattenuta in decisione.

1. Preliminarmente va detto dell’eccezione di inammissibilità del ricorso in appello formulata dalla società La Sibilla s.r.l. per violazione dell’art. 101, comma 1, cod. proc. amm. per mancata esposizione dei fatti e mancanza di specificità delle censure mosse alla sentenza gravata.

3.1. Quanto al primo profilo, va affermato che per soddisfare il requisito dell’esposizione sommaria dei fatti di causa prescritto, a pena di inammissibilità del ricorso in appello dall’art. 101, comma 1, cod. proc. amm., non è necessario che tale esposizione costituisca parte a sé stante del ricorso ma è sufficiente che essa risulti in maniera chiara dal contesto dell’atto, attraverso lo svolgimento dei motivi.

Sebbene manchi nel ricorso del Comune di Furore una parte appositamente riservata all’esposizione dei fatti, questi risultano enunciati nella parte dedicata all’illustrazione dei motivi in termini sufficienti alla comprensione della vicenda, sia di fatto che processuale.

3.2. Quanto al secondo profilo, non appare senza fondamento il rilievo della società appellata circa la sovrapposizione delle vicende amministrative e giudiziali che hanno riguardato i due distinti provvedimenti di decadenza adottati rispettivamente dal Comune di Furore e dal Comune di Praiano, risultante in particolar modo dall’esposizione del primo motivo di appello. Tuttavia, va rilevato che si tratta di una modalità redazionale del ricorso che non vizia di inammissibilità né il primo motivo, né, a maggior ragione, i restanti, dal momento che, contrariamente a quanto sostenuto dalla società appellata, essa non amplia il thema decidendum del primo grado. Anche in appello questo è limitato alla delibazione della legittimità del provvedimento di decadenza del Comune di Furore, in particolare quanto alla violazione dell’art. 45-bis cod. nav. (o comunque all’addebito alla concessionaria dell’abusiva sostituzione di terzi nel godimento della concessione), laddove i riferimenti fatti dall’appellante all’istruttoria svolta dal Comune di Praiano ed allo stato di liquidazione de La Sibilla s.r.l. risultano funzionali a sorreggerne le argomentazioni difensive, nei termini di cui si dirà.

Va perciò respinta l’eccezione di inammissibilità dell’appello principale.

1. Nel merito, va premesso che il provvedimento di decadenza prot. n. 3620/15 del 30 luglio 2015 del Comune di Furore si fonda su tre distinte contestazioni di inadempimento della società concessionaria, e precisamente:

– mancata esecuzione delle opere descritte nell’atto di concessione (omessa collocazione di n. 22 gavitelli);

– inadempienza degli obblighi derivanti dalla concessione o imposti da norme di legge o da regolamenti (in particolare, omessa delimitazione dell’area oggetto di concessione con boe di segnalazione);

– abusiva sostituzione di altri nel godimento/gestione della concessione in assenza di autorizzazione ex art. 45-bis cod. nav. (in quanto risulta acquisita una convenzione per la prestazione del servizio custodia barche ai gavitelli tra la società La Sibilla s.r.l. e la società Praia Sea Service s.r.l. del 15 aprile 2015).

4.1. Il provvedimento, che richiama, oltre all’art. 47 cod. nav., i punti 3 (“il Comune avrà facoltà di dichiarare la decadenza del concessionario dalla presente concessione nei casi previsti dagli artt. 47 e 48 del Codice della Navigazione […]”) e 9 (“Il concessionario deve gestire direttamente la concessione e non può farsi sostituire da altri”) della CDM n. 3/2013, prot. n. 2966 dell’11 luglio 2013, dà atto dell’acquisizione agli atti del Comune di Furore al prot. n. 2681 dell’11 giugno 2015 del “processo verbale di contestazione di illecito amministrativo n.52/2015 a carico dei sigg. Gambardella Fabio (Trasgressore) e Sorrentino Arnaldo (obbligato solidale)” prot. n. 17507 del 5 giugno 2015, trasmesso dalla Capitaneria di Porto – Ufficio Locale Marittimo – Guardia Costiera di Amalfi e delle contestazioni ivi contenute; quindi, poste a base del provvedimento di decadenza, che vi fa rinvio.

4.2. Il provvedimento dà conto inoltre dell’avvio del procedimento amministrativo di decadenza dalla concessione demaniale marittima con avviso prot. n. 2966 dell’11 luglio 2015 e del contenuto sia della memoria inviata dal signor Arnaldo Sorrentino, in qualità di liquidatore della società La Sibilla s.r.l., sia dei chiarimenti forniti dalla Capitaneria di Porto, di conferma del verbale di contestazione n. 52/2015.

1. Quanto alla violazione dell’art. 45 biscod. nav. –in riferimento alla quale il provvedimento è stato annullato in primo grado per vizio di motivazione- la sentenza, in premessa, distingue tra le due ipotesi previste dalla norma di “affidamento ad altri soggetti delle attività oggetto della concessione”, ma nella motivazione non tiene conto dell’evoluzione normativa del testo di legge e tralascia di considerare che in entrambe le ipotesi è prevista come necessaria l’autorizzazione dell’autorità concedente.

5.1. Quanto alle vicende normative, va infatti ricordato che l’art. 45-bis è stato inserito nel codice della navigazione dall’art. 2, comma 2, della legge 4 dicembre 1993, n. 494 (di conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 5 ottobre 1993, n. 400, recante disposizioni per la determinazione dei canoni relativi a concessioni demaniali marittime). Il testo introdotto da tale disposizione era il seguente: «Art. 45-bis. – (Affidamento ad altri soggetti delle attività oggetto della concessione). – Il concessionario, in casi eccezionali e per periodi determinati, previa autorizzazione dell’autorità competente, può affidare ad altri soggetti la gestione delle attività oggetto della concessione. Previa autorizzazione dell’autorità competente, può essere altresì affidata ad altri soggetti la gestione di attività secondarie nell’ambito della concessione».

Con il successivo art. 10 della legge 16 marzo 2001, n. 88 è stata soppressa la limitazione della prima ipotesi, eliminando l’inciso «in casi eccezionali e per periodi determinati».

E’ stata così preferita dal legislatore la generalizzata possibilità di affidamento a terzi sia della gestione delle attività oggetto della concessione sia delle attività secondarie nell’ambito della concessione, consentendo quindi, anche nel primo caso, non solo la gestione diretta (cioè da parte del concessionario) dell’attività oggetto della concessione demaniale marittima (primaria e secondaria), ma anche la gestione indiretta (cioè da parte di soggetti terzi).

5.2. L’affidamento in gestione a terzi è però consentito, anche quando abbia ad oggetto attività secondarie, soltanto previa autorizzazione da parte dell’ente concedente, imposta all’evidente fine di subordinare al controllo dell’amministrazione la qualificazione e l’idoneità del soggetto affidatario. Quest’ultimo assume perciò la qualità di sub-concessionario.

Si tratta di una vicenda che postula la necessaria partecipazione dell’amministrazione concedente, alla quale, nell’esercizio del potere autorizzatorio attribuito e volto alla tutela dell’interesse pubblico, “spetta espressamente autorizzare, con il rilascio di una sub concessione, il rapporto tra il concessionario e il terzo” (cfr. Cass., S.U., 20 gennaio 2014, n. 1006), ferma restando la titolarità in capo al concessionario del rapporto concessorio, funzionale ad assicurare all’autorità amministrativa preposta alla gestione dei beni facenti parte del demanio marittimo un unico interlocutore, a prescindere dalle pattuizioni di diritto privato sottostanti la vicenda pubblicistica.

In conclusione, l’autorizzazione comunale rappresenta il presupposto necessario e indefettibile al fine del perfezionamento (e della perdurante efficacia) dell’affidamento dell’area in concessione a un soggetto diverso rispetto al concessionario (così Cons. Stato, VI, 9 gennaio 2013, n. 60; ma cfr. già Cons. Stato, VI, 2 luglio 2002, n. 5259 e 5446).

5.3. La fattispecie normativa sin qui considerata si è venuta ad aggiungere a quella previgente dell’art. 46 cod. nav. (Subingresso nella concessione), che attiene alla diversa ipotesi della sostituzione di altri nel godimento della concessione. Anche in tale ultimo caso, ed a maggior ragione, è prescritta l’autorizzazione dell’ente concedente, in considerazione del fatto che non si attua soltanto uno sdoppiamento tra titolarità della concessione e gestione economica delle attività che ne sono oggetto (come nell’ipotesi di cui al detto art. 45-bis cod. nav.), ma si realizza, appunto, la sostituzione del concessionario a seguito di subingresso di altro soggetto.

1. Precisato quanto sopra in fatto ed in diritto, la questione posta dall’impugnazione del provvedimento di decadenza comminata alla società La Sibilla s.r.l., tra l’altro, per l’abusiva sostituzione di soggetti terzi (nella specie, la società Praia Sea Service s.r.l.) nel godimento/gestione della concessione, in assenza di autorizzazione ex art. 45-bis cod. nav., non riguarda tanto la natura, primaria o secondaria, delle attività affidate al terzo (come si presuppone nella sentenza qui gravata), quanto -essendo incontestato il mancato rilascio da parte del Comune di Furore di qualsivoglia autorizzazione- l’avvenuta sostituzione o meno, in via di fatto, della Praia Sea Service s.r.l. alla concessionaria La Sibilla s.r.l. nella gestione delle attività oggetto di concessione ovvero nel godimento della concessione medesima.

Di tale questione si occupano i motivi primo, secondo, terzo (al punto I) e quinto del presente gravame, che meritano perciò di essere trattati congiuntamente.

6.1. Col primo motivo (Errores in iudicando. Erroneità e falsità dei presupposti. Carenza d’istruttoria. Violazione e falsa applicazione degli artt. 47 e 45 Cod. Nav.) l’appellante sostiene che -contrariamente a quanto ritenuto dal Comune di Praiano nel provvedimento di revoca del provvedimento di decadenza adottato precedentemente- a carico della società concessionaria La Sibilla s.r.l. non vi sarebbe soltanto la scrittura privata non registrata in data 15 aprile 2015 acquisita dai verbalizzanti e menzionata nel verbale di contestazione (che risulterebbe essere stata risolta consensualmente con altra scrittura privata non registrata recante data di sottoscrizione successiva di tre giorni, prodotta nel corso del procedimento amministrativo), ma vi sarebbero gli altri gravi elementi emersi in occasione del sopralluogo del 5 giugno 2015, confermati con note successive del Comandante dell’Ufficio locale marittimo – Guardia costiera di Positano (acquisite nell’ambito dell’istruttoria condotta dal Comune di Praiano e prodotte in giudizio), nonché con note del Comandante dell’Ufficio locale marittimo – Guardia costiera di Amalfi. Tali elementi sono individuati dall’appellante nei seguenti:

– stato di liquidazione della società La Sibilla s.r.l.;

– mancata esibizione, all’atto dell’accertamento, di documentazione fiscale o commerciale comprovante spese ed introiti relativi alla gestione dello specchio acqueo da parte della società concessionaria;

– visura storica in data 5 giugno 2015 da cui risultava che La Sibilla s.r.l. aveva avuto nel triennio precedente la media di 10/11 dipendenti assunti, ma ne era priva nell’anno in corso.

Sulla base di questi elementi, il Comune di Furore ribadisce il proprio assunto dell’avvenuta sostituzione della società concessionaria con la società terza nello svolgimento dell’attività oggetto di concessione.

6.2. Col secondo motivo (Violazione e falsa applicazione dell’art. 45 bis cod. nav. Motivazione insufficiente ed incongrua. Inammissibilità) l’appellante censura la sentenza per violazione dell’art. 45-bis cod. nav. perché, contrariamente a quanto si presuppone nella motivazione, anche se si fosse trattato di affidamento a terzi di attività secondarie nell’ambito della concessione, cioè di attività accessorie, ma pur sempre riguardanti il bene demaniale marittimo, sarebbe stata necessaria l’autorizzazione comunale, nel caso di specie mancante.

6.3. Col terzo motivo (Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 l. 241/90. Eccesso di potere. Carenza di istruttoria. Illogicità manifesta), l’appellante censura la sentenza nella parte in cui ha ritenuto la carenza di motivazione del provvedimento di decadenza in relazione agli inadempimenti ivi contestati. In riferimento all’accertamento concernente la violazione dell’art. 45-bis citato, l’appellante richiama sub I) il testo del provvedimento di decadenza, che assume essere motivato per relationem agli accertamenti condotti dagli organi statali già richiamati nel primo motivo di gravame.

6.4. Col quinto motivo (Violazione e falsa applicazione dell’art. 47 cod. nav. Illogicità manifesta. Contraddittorietà) l’appellante argomenta in merito alla procedura di revoca dello stato di liquidazione della società, al fine di ribadire l’avvenuta violazione da parte della concessionaria La Sibilla s.r.l. dell’obbligo di gestione diretta dell’attività in concessione, che sarebbe dimostrata dal fatto che detta procedura sia stata avviata solo in corso di causa. L’appellante aggiunge che la violazione dell’art. 45-bis cod. nav. non sarebbe impedita dalla convenzione tra le società, acquisita agli atti ed apparentemente riferita alla prestazione di servizi, in quanto stipulata dalla concessionaria con una “società di comodo” e sostanzialmente integrante una sub-concessione illegittima con trasferimento di gestione, come confermato dalla domanda di subingresso tra le stesse parti avanzata nello stesso periodo, e prodotta in giudizio dal Comune di Furore.

1. I motivi sono fondati.

In via prioritaria va superato l’argomento difensivo della società appellata secondo cui lo stato di liquidazione della società concessionaria non può integrare causa di decadenza dalla concessione demaniale marittima e comunque non è stato posto a fondamento del provvedimento di decadenza impugnato.

Entrambi gli assunti vanno condivisi, ma sono irrilevanti ai fini della decisione, atteso che lo stato di liquidazione della società La Sibilla s.r.l. non è considerato, in sé e per sé, quale ragione di decadenza dalla concessione, bensì è utilizzato, sia nel provvedimento impugnato, mediante il rinvio agli atti di accertamento della Capitaneria di Porto, sia negli scritti difensivi del Comune appellante, quale elemento di fatto, risultante per tabulas (a seguito di delibera assembleare del 21 gennaio 2015 iscritta nel registro delle imprese in data 20 febbraio 2015), da cui evincere, unitamente agli altri elementi sopra menzionati, lo stato di inattività della concessionaria e, quindi, l’affidamento, in via di fatto, delle attività oggetto di concessione alla società Praia Sea Service s.r.l..

7.1. D’altronde, la deliberazione di scioglimento adottata dall’assemblea ai sensi dell’art. 2484 cod. civ. e la nomina dei liquidatori ai sensi dell’art. 2487 cod. civ., così come non impediscono la revoca dello stato di liquidazione ai sensi dell’art. 2487 ter cod. civ. –nella specie effettivamente intervenuta in corso di causa, e precisamente a seguito di assemblea tenuta il 3 ottobre 2017, con iscrizione della deliberazione alla Camera di commercio in data 17 ottobre 2017- nemmeno impediscono lo svolgimento di attività da parte dei liquidatori (arg. ex artt. 2487 e 2489 cod. civ.), in ipotesi riconducibile anche all’utilizzazione del bene demaniale in concessione (non essendo pertinenti i precedenti citati in senso contrario dalla difesa delle parti appellate, in specie Cons. Stato, V, 9 dicembre 2016, n. 5193, riguardante la differente situazione della società concessionaria di servizio pubblico locale di gestione delle spiagge partecipata dal Comune concedente e l’impugnativa della deliberazione amministrativa di scioglimento della società partecipata e conseguente cessazione della concessione). Tuttavia, appare indubitabile che la deliberazione di scioglimento della società concessionaria è indice significativo di inadeguatezza economica e gestionale assolutamente compatibile con l’affidamento a terzi delle attività oggetto di concessione, soprattutto se accompagnata dal riconoscimento di un’esposizione debitoria e dalla mancata assunzione di personale, nonché da altri elementi significativi dell’inattività della società concessionaria, quanto meno con riferimento periodo in contestazione (gennaio –giugno 2015), quali la mancanza di fatture e di altra documentazione contabile attestante le spese sostenute e gli introiti ricavati.

Giova precisare che tali dati di fatto, pur confermati da note della Capitaneria di Porto successive (ed in particolare, oltre alle note prodotte dall’appellante, concernenti l’istruttoria svolta dal Comune di Praiano, anche, per quanto riguarda il Comune di Furore, dalla nota dell’Ufficio locale marittimo – Guardia Costiera di Amalfi del 13 novembre 2015 – allegato 19 dei documenti prodotti dalla società appellata il 27 dicembre 2017), risultano emersi in occasione dell’accertamento effettuato il 5 giugno 2015, a seguito del quale il verbale di contestazione n. 52/2015 è stato trasmesso al Comune di Furore, evidenziando la sussistenza di presupposti che l’ente concedente avrebbe dovuto considerare ai fini dell’eventuale decadenza della concessionaria.

7.2. In aggiunta, va ribadito che, sebbene non si tratti dell’unico elemento a carico della concessionaria, è però decisivo il contenuto della convenzione del 15 aprile 2015, acquisita dai verbalizzanti, intitolata “convenzione per prestazione di servizio tra la Società Sibilla Srl e la società Praia Sea Service Srls – Custodia barche ai gavitelli” con la quale la prima ha messo “a disposizione boe posizionate negli specchi acquei in concessione alla società Praia Sea Service Srls affinchè possa utilizzarle per lo stazionamento delle barche per la sua attività commerciale”.

Come già osservato nell’ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale della Campania, sez. staccata di Salerno, 24 settembre 2015, n. 614 (confermata da Cons. Stato, VI, 28 ottobre 2015, n. 4883) “il generalizzato affidamento su basi convenzionali a soggetto terzo dell’uso dei gavitelli per lo stazionamento delle barche appare idoneo a concretare, in fatto, una gestione indiretta dell’attività in concessione, in assenza della prescritta misura autorizzativa di cui all’art. 45 bis del codice della navigazione”. Tale conclusione risulta vieppiù condivisibile se si tiene conto del fatto che, essendo La Sibilla s.r.l. priva di documenti contabili atti a comprovare l’esercizio dell’attività in concessione nei confronti di utenti/diportisti diversi dalla società convenzionata, quest’ultima ha finito per gestire in regime di esclusiva, di fatto in sostituzione della concessionaria, l’utilizzazione dei gavitelli per l’ormeggio delle barche e la loro custodia, e quindi per fare uso dello specchio d’acqua demaniale, senza alcuna limitazione -risultante dal testo della convenzione o da altri elementi acquisiti al processo.

Ed invero, la dichiarazione di inizio attività effettuata dalla Praia Sea Service s.r.l. il 15 aprile 2015 presso l’ufficio marittimo di Positano (all. 14 ai predetti documenti della società appellata) ed i contratti di ormeggio sottoscritti tra le due società (all. 15) non consentono affatto di equiparare –come vorrebbe la difesa della società concessionaria- la società convenzionata ai diportisti-utenti finali dell’attività di gestione dello spazio d’acqua in concessione.

D’altronde, l’individuazione della Praia Sea Service s.r.l. quale unica asserita cliente della società La Sibilla s.r.l. nel periodo in contestazione è coerente con le risultanze del libro mastro di quest’ultima (acquisito in epoca successiva all’accertamento di cui al verbale di contestazione: cfr. la nota della Capitaneria di Porto del 13 novembre 2015 cit.), che reca annotazione di corrispettivi diversi da quello versato dalla società convenzionata, soltanto nel periodo successivo al 5 giugno 2015 (cfr. all. 15 e 16 dei documenti dell’appellata).

7.3. A riscontro di quanto detto in merito ai rapporti tra le due società, cui l’amministrazione concedente ha riferito la contestazione di mancanza di autorizzazione ex art. 45 bis cod. nav., va menzionata la richiesta di autorizzazione al subingresso nella titolarità di concessione demaniale marittima avanzata in data 23 aprile 2015 al Comune di Furore da parte del signor Fabio Gambardella, in qualità “di legale rappresentante della soc. LA SIBILLA SRL” (all’epoca peraltro già in stato di liquidazione, quindi legalmente rappresentata dal liquidatore sig. Arnaldo Sorrentino), accompagnata dalla produzione documentale da parte della signora Antonia Gemma Grimaldi, nella qualità di legale rappresentante della società Praia Sea Service s.r.l. (cfr. all. 36 e 37 del Comune di Furore).

Si tratta di richiesta successiva alla convenzione di cui sopra, cui tuttavia non seguì, come detto, l’autorizzazione comunale, né ai sensi dell’art. 45 bis né ai sensi dell’art. 46 cod. nav..

1. Escluso perciò che il Comune concedente sia incorso in errore nell’interpretare la convenzione del 15 aprile 2015, resta da dire delle altre argomentazioni poste a fondamento del ricorso in primo grado, e riproposte in appello anche ai sensi dell’art. 101, comma 2, cod. proc. civ., nonché delle produzioni documentali della difesa della società qui appellata La Sibilla s.r.l. non ancora esaminate.

8.1. In primo luogo, va esclusa la dedotta carenza di motivazione del provvedimento di decadenza, atteso che esso è motivato per relationem sia al processo verbale di contestazione n. 52/2015 che alla relativa nota di trasmissione, con la quale si dà atto -per come riconosciuto anche nel ricorso introduttivo- dell’acquisizione della scrittura privata tra le due società datata 15 aprile 2015.

Parimenti, va escluso il vizio di motivazione ritenuto nella sentenza gravata relativamente alla natura dell’attività che sarebbe stata affidata alla società Praia Sea Service s.r.l.: sia perché, come contestato col secondo motivo di ricorso e come sopra anticipato, l’autorizzazione dell’ente concedente, ai sensi dell’art. 45-bis cod. nav., sarebbe stata necessaria anche nel caso di affidamento a terzi di attività accessorie, rientranti nell’ambito della concessione; sia perché, anche su questo punto, il provvedimento di decadenza espressamente richiama e fa proprio, non solo il contenuto del citato processo verbale di contestazione, ma anche quello dei chiarimenti resi con la “nota della Capitaneria di Porto di Salerno – Ufficio locale marittimo di Amalfi, acquisita agli atti del Comune di Furore al prot. n. 3536, di controdeduzioni avverso la memoria presentata dal Sig. Sorrentino” (con la quale ultima si era appunto sostenuta la portata limitata della convenzione per prestazione di servizi, da intendersi come mero accordo sulle modalità di utilizzazione degli ormeggi da parte della società terza).

8.2. Il riferimento all’attività procedimentale svolta prima dell’adozione del provvedimento consente di superare anche la doglianza della società concessionaria circa la carenza di istruttoria e la violazione delle regole di cui all’art. 47, comma 2 e 3, cod. nav. (per i quali rispettivamente, l’amministrazione, prima di dichiarare la decadenza del concessionario, può accordargli “una proroga” e “fissa un termine entro il quale l’interessato può presentare le sue deduzioni”).

Ricordato che il legale rappresentante della società, all’epoca in liquidazione, ha avuto modo di presentare le proprie deduzioni, è sufficiente aggiungere che la possibilità di “accordare una proroga al concessionario” (cioè di diffidare il concessionario ad adempiere entro un termine all’uopo fissato) è prevista dal secondo comma dell’art. 47 solo con riferimento alle ipotesi di decadenza di cui alle lettere a) e b), vale a dire per mancata esecuzione di opere o mancato inizio di gestione ovvero per non uso continuato o cattivo uso, non anche per l’ipotesi prevista dalla lettera e), cioè abusiva sostituzione di altri nel godimento della concessione.

Peraltro, anche la sentenza gravata distingue nella propria motivazione le ragioni di illegittimità del provvedimento di decadenza in riferimento alle ipotesi di cui alle lettere a) ed f) dell’art.47, tra cui annovera la mancata formalizzazione di una diffida a provvedere ed il mancato apprezzamento della consistenza e della gravità degli inadempimenti, oltre che il vizio di motivazione (pagg.11-13), dalle ragioni di illegittimità del provvedimento di decadenza in riferimento alla violazione dell’art. 45 bis cod. nav., che individua nel vizio di motivazione (pagg. 13-14), del quale si è già detto.

8.3. La circostanza di fatto dell’intervenuta risoluzione consensuale della convenzione del 15 aprile 2015 -alla quale, a dire il vero, la difesa della società La Sibilla s.r.l. ha fatto solo cenno nel ricorso introduttivo n.1836/15- appare insignificante sol che si consideri che, pur risultando la scrittura privata di risoluzione sottoscritta il 18 aprile 2015 (prodotta in primo grado col ricorso n. 2670/15), essa non venne né esibita né menzionata in occasione del sopralluogo del 5 giugno 2015 (come attestato negli atti della Capitaneria di Porto). Dato ciò, la sua produzione postuma ne inficia la portata probatoria, anche in ragione dei collegamenti oggettivamente risultanti tra le due società, la prima delle quali legalmente rappresentata, prima e dopo la procedura di liquidazione, dall’amministratore unico signor Fabio Gambardella e la seconda legalmente rappresentata dalla moglie di quest’ultimo, signora Antonia Gemma Grimaldi.

8.4. Altrettanto insignificanti dal punto di vista probatorio vanno ritenute le otto ricevute di comunicazioni obbligatorie unificate UniLav prodotte come doc. 8, all. 9 del fascicolo della società appellata, al fine di dimostrare il mantenimento di livelli occupazionali con l’utilizzazione di otto unità lavorative.

Esse non sono idonee a smentire le contrarie risultanze di cui alle note della Capitaneria di Porto su citate, dal momento che si riferiscono a rapporti di lavoro intrattenuti in periodi diversi da quello in contestazione (in gran parte nel 2014 e, per due soli lavoratori part time diversi dal socio e legale rappresentante Gambardella, nel 2016, ma per pochi giorni dell’anno).

8.5. In conclusione, anche soltanto considerando l’abusiva sostituzione della società Praia Sea Service s.r.l. nel godimento della concessione, sia pure nell’arco temporale considerato nel provvedimento di decadenza, questo non è viziato, né per carenza di motivazione, né per violazione del principio di proporzionalità ed adeguatezza.

Esso infatti sostanzialmente si fonda sulla descritte circostanze fattuali, nonché sulla peculiarità dei rapporti intercorsi tra le due società, tali da escludere in radice la possibilità di attribuire alla società convenzionata la qualifica di cliente/utente finale dell’attività di gestione dello spazio d’acqua da parte della società concessionaria, di modo che va escluso che il Comune di Furore abbia agito con eccesso di potere, anche considerando che, come evidenziato nel provvedimento di decadenza di che trattasi, l’atto di concessione faceva espresso divieto di gestione c.d. indiretta, anche in via temporanea, delle attività in concessione (cfr. punto 9 su citato).

8.6. Ribadito che al ricorrere delle ipotesi decadenziali disciplinate dall’art. 47 cod. nav. l’amministrazione esercita una discrezionalità di tipo tecnico (cfr., tra le altre, Cons. Stato, VI, 17 giugno 2014, n. 3044) e che comunque il relativo controllo giurisdizionale comporta la delibazione dell’idoneità dei fatti posti a base del provvedimento a compromettere con carattere di definitività il prosieguo del rapporto concessorio (cfr. Cons. Stato, VI 12 aprile 2011, n. 2253), l’operato del Comune di Furore va considerato immune dalle censure mosse dalla società concessionaria.

1. Siffatta conclusione consente l’accoglimento dell’appello e, per l’effetto, il rigetto del ricorso (iscritto in primo grado col n. 1836/15) proposto dalla società La Sibilla s.r.l. avverso il provvedimento prot. n. 3620/15 del 30 luglio 2015 col quale il responsabile del Comune di Furore ha dichiarato la decadenza della società dalla concessione demaniale marittima n. 3/2013.

9.1. Restano assorbiti i motivi di gravame non esaminati, riferiti alle cause di decadenza di cui alle lettere a) ed f) dell’art. 47 cod. nav., riguardanti la mancata apposizione dei capitelli e delle boe di segnalazione ( cioè i motivi terzo, sub II, III, IV, ed il motivo quarto del ricorso in appello).

9.2. Risultano improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse i motivi dell’originario ricorso riproposti dalla società appellata ai sensi dell’art. 101, comma 2, cod. proc. amm., riguardanti tali ultime cause di decadenza, nonché i riproposti motivi aggiunti di cui all’atto depositato in primo grado il 16 settembre 2015 (in quanto riguardanti l’onere di collocazione delle boe di segnalazione e la mancata apposizione di tutti i gavitelli) ed, ancora, i riproposti motivi aggiunti di cui all’atto depositato in primo grado il 5 novembre 2015 (in quanto riguardanti: a) la mancata piena utilizzazione dello specchio d’acqua concesso per mancata apposizione di n. 22 boe a fronte delle 25 autorizzate; b) le delibere di perimetrazione del complessivo specchio acqueo; c) la determina n. 153 del 3 settembre 2015 e la “relazione di accertamento tecnico asseverata”).

1. L’appello incidentale autonomo proposto dalla società Plaghia Charter s.r.l. è inammissibile per carenza di legittimazione ad agire in capo a quest’ultima, essendo inammissibile per lo stesso motivo il ricorso avanzato dalla società dinanzi al Tribunale amministrativo regionale, così come eccepito dalla difesa dell’appellata incidentale La Sibilla s.r.l..

Il ricorso iscritto in primo grado con il n. 908/16, i cui motivi sono stati riproposti con appello incidentale autonomo a seguito della pronuncia di rigetto del primo giudice, ha ad oggetto il provvedimento del Comune di Praiano prot. n. 4192 del 16 maggio 2016, recante l’annullamento in autotutela del provvedimento prot. n. 8623 del 14 ottobre 2015 di decadenza della società La Sibilla s.r.l. dalla concessione demaniale marittima n. 5/2008.

Le censure sono volte a sostenere l’illegittimo esercizio dei poteri di autotutela al fine di ripristinare il provvedimento di decadenza della concessionaria ritirato dallo stesso ente concedente.

Orbene, rispetto al rapporto concessorio, al quale è totalmente estranea, la società ricorrente, appellante incidentale, non riveste alcuna posizione giuridica qualificata e differenziata da quella del quivis de populo, in ragione della quale possa vantare un interesse giuridicamente rilevante all’imposizione (od al ripristino, come nella specie) della sanzione della decadenza nei confronti del concessionario che si assuma inadempiente (cfr., di recente, sia pure nella diversa prospettiva dell’azione avverso il silenzio, Cons. Stato, V, 19 aprile 2018, n. 2378).

10.1. L’appellante incidentale sostiene che il proprio interesse e la propria legittimazione ad agire scaturirebbero dalla posizione di titolare, nello stesso specchio d’acqua, di altra concessione demaniale marittima e dalla richiesta avanzata al Comune di subentrare nelle medesime concessioni per le quali La Sibilla s.r.l. ha chiesto l’autorizzazione al subentro in favore della Praia Sea Service s.r.l.; ancora, a seguito del provvedimento di decadenza della concessionaria, a detta dell’appellante incidentale, insorgerebbe l’interesse all’indizione di una nuova gara per l’assegnazione delle concessioni, che sarebbe un interesse pubblico, qualificato e differenziato. Nessuno di tali argomenti appare condivisibile.

10.2. Quanto al “subentro” ex artt. 45-bis e 46 cod. nav., legittimato a chiedere l’autorizzazione è il concessionario in atto (od, in caso di morte, i suoi eredi, abilitati alla richiesta di conferma nel termine di sei mesi); unica eccezione è costituita dall’acquirente o dall’aggiudicatario di opere o impianti costruiti sui beni demaniali. In ogni altra ipotesi di cessazione della concessione demaniale, compresa la decadenza del concessionario, la nuova assegnazione ad altro soggetto deve essere preceduta dall’indizione di gara.

10.3. Quanto all’interesse a tale indizione, ad esso corrisponde la legittimazione a ricorrere in capo all’operatore di settore economico di settore, che lo differenzia dal quivis de populo, soltanto nel caso in cui, in violazione dell’obbligo concreto ed attuale all’attivazione di una procedura competitiva (rivolta all’affidamento di un appalto o di una concessione di bene o servizio pubblico), vi sia stato un provvedimento di affidamento diretto del quale si intenda contestare la validità (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 7 aprile 2011, n. 4).

Non è questo il caso in esame, dal momento che non è attuale l’obbligo dell’amministrazione di indire la nuova gara, essendo il bene demaniale oggetto di una concessione non ancora scaduta, sicché solo a seguito della definitiva efficacia del provvedimento di decadenza del concessionario dalla relativa concessione, dovrebbe l’ente comunale provvedere, ove intenda procedere al rilascio di concessione in favore di terzi, all’indizione della gara.

Poiché la legittimazione al ricorso presuppone il riconoscimento della esistenza di una situazione giuridica attiva, protetta dall’ordinamento, riferita ad un bene della vita oggetto della funzione svolta dall’amministrazione o da un soggetto ad essa equiparato, si deve escludere l’indifferenziata titolarità della legittimazione attiva basata sulla mera qualificazione soggettiva di imprenditore potenzialmente aspirante alla partecipazione alla gara (in disparte l’ulteriore questione, posta dalla difesa della società La Sibilla s.r.l., dell’incompatibilità della Plaghia Charter s.r.l. a tale partecipazione perché la vigente regolamentazione del Comune di Praiano non la consentirebbe al soggetto giuridico già titolare di altra concessione nello stesso specchio d’acqua).

In conclusione, né l’indifferenziato interesse pubblico al ripristino della legalità, né l’ipotetico vantaggio ottenibile dalla pronuncia di annullamento, in quanto volto a soddisfare un interesse di mero fatto, risultano idonei a determinare il riconoscimento di una situazione soggettiva dell’appellante incidentale fondante la legittimazione al ricorso.

10.4. Priva di pregio è, infine, la replica della società Plaghia Charter s.r.l., che sembra riferirsi ad un giudicato interno in punto di legittimazione ad agire, laddove sottolinea che il primo giudice l’avrebbe riconosciuta come esistente solo perché ha pronunciato sul ricorso iscritto col n. 908/2016 R.G., rigettandolo nel merito. Ed invero il giudicato implicito sulla questione pregiudiziale della legittimazione ad agire non può formarsi qualora la questione non sia stata sollevata dalle parti ed il giudice (con implicita statuizione positiva sulla stessa) si sia limitato a decidere nel merito, restando in tal caso la formazione del giudicato sulla pregiudiziale impedita dall’impugnativa del capo della sentenza relativamente al merito. Ne consegue che, in mancanza di giudicato espresso, il giudice del gravame può rilevare d’ufficio il difetto di uno dei presupposti della legittimazione ad agire (in termini, da ultimo, Cass., sez. V, ord. 31 ottobre 2017, n. 25906).

In conclusione, l’appello incidentale autonomo della società Plaghia Charter s.r.l. va dichiarato inammissibile per originario difetto di legittimazione al ricorso in capo all’appellante.

1. Siffatta statuizione rende improcedibile l’appello incidentale condizionato della società La Sibilla s.r.l.
2. Le spese del presente grado di giudizio possono essere eccezionalmente compensate in considerazione della complessità delle vicende amministrative e processuali esaminate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello principale e sugli appelli incidentale ed incidentale condizionato, come in epigrafe proposti, accoglie l’appello principale e, per l’effetto, respinge il ricorso proposto dalla società La Sibilla s.r.l. iscritto in primo grado col n. 1836/15 R.G.; dichiara inammissibile l’appello incidentale avanzato dalla società Plaghia Charter s.r.l.; dichiara improcedibile l’appello incidentale condizionato avanzato dalla società La Sibilla s.r.l.

Compensa interamente tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 giugno 2018 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Valerio Perotti, Consigliere

Angela Rotondano, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO