Incompatibilità dei consiglieri comunali fra TUEL 267 del 2000 e D.Lgs 39 del 2013. 

L’incompatibilità dei consiglieri comunali così come quella degli assessori rappresenta una questione assolutamente da non trascurare e che ogni amministrazione comunale si trova ad affrontare all’inizio del suo percorso. L’argomento, sempre molto attuale, pone l’attenzione sull’applicazione del D.Lgs n. 39 agli amministratori locali per i quali già il Testo unico n. 267 del 2000 prevede le cause di incompatibilità (e ineleggibilità).  La questione è se il D.Lgs n. 39 ha ampliato per gli amministratori locali in carica le cause di incompatibilità, oppure se a loro si applicano esclusivamente le disposizioni del TUEL n. 267. A tale proposito molti enti localihanno dovuto affrontare il tema della applicabilità del decreto 39/2013(recante disposizioni in materia di inconferibilità e incompatibilità di incarichi presso le pubbliche amministrazioni e presso gli enti privati in controllo pubblico, a norma dell’art.1, commi 49 e 50, della legge 6 novembre 2012, n. 190) agli amministratori comunali, nel caso di una loro nomina in qualità di  presidente o di componente degli organi di amministrazione (CdA) in enti di diritto privato in controllo pubblico e di come detta disciplina si concili con le norme sulla incompatibilità, già contenute nel decreto legislativo 267/2000.  Ovvero se la carica di consigliere o assessore comunale sia incompatibile con gli incarichi di presidente o componente degli organi collegiali, in associazioni o in società o comunque in enti di diritto privato in controllo pubblico, per effetto del suddetto decreto. Situazioni che spesso creano non pochi problemi a quegli enti locali chiamati ad applicare la disciplina in esso contenuta e a porla in relazione con quanto previsto dal decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, in materia di cause di incompatibilità per gli amministratori locali. Sull’argomento riportiamo quanto pubblicato in un articolo a firma della dott.ssa Giacoma Giaccone su MOLTOCOMUNI,Rivista  di formazioni e servizi per gli enti locali.

“Ricordando che la Costituzione italiana, all’art 51, riconosce ai cittadini il diritto di accedere alle cariche elettive in condizioni di eguaglianza e, come affermato dalla Corte di Cassazione fin dal 1972 e poi divenuto principio consolidato, “l’eleggibilità è la regola, l’ineleggibilità l’eccezione”.

Le cause limitative del diritto all’elettorato passivo, costituzionalmente garantito, hanno carattere eccezionale e come tali sono di stretta interpretazione e non possono essere oggetto di interpretazione estensiva o analogica. (Corte cost, sentenza 1 – 3 ottobre 2003, n. 306 Corte di Cassazione, sez. I civile – sentenza 11 marzo 2005 n. 5449).

L’incompatibilità, come noto, si verifica quando in capo ad un soggetto si cumulano incarichi o cariche tra loro incompatibili e obbliga il soggetto interessato a scegliere, entro un termine determinato, tra la permanenza nell’incarico e/o l’assunzione di una carica.

Il TUEL 267–  La materia delle incompatibilità per gli amministratori degli enti locali è disciplinata dal decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, che dedica il Capo II del Titolo III ad incandidabilità, ineleggibilità e incompatibilità. Per quanto è qui di interesse, la materia è disciplinata dall’articolo 63, che indica i casi di incompatibilità e dall’art. 60, che elenca le cause di ineleggibilità; queste ultime se si verificano nel corso del mandato, diventano esse stesse cause di incompatibilità, come espressamente previsto nello stesso articolo 63, primo comma, n. 7).

In particolare, l’art 63 del citato decreto 267/2000 dispone, al primo comma, al n. 1), che “non può ricoprire la carica di sindaco …, consigliere comunale:

-l’amministratore …di ente, istituto o azienda soggetto a vigilanza in cui vi sia almeno il 20 per cento di partecipazione … da parte del comune,o …che…riceva, in via continuativa, una sovvenzione, in tutta o in parte facoltativa, quando la parte facoltativa superi nell’anno il dieci per cento del totale delle entrate dell’ente”.

L’art. 60 del decreto legislativo 267/2000 prevede al primo comma per il sindaco e i consiglieri comunali le seguenti cause di ineleggibilità, che come si è detto sopra, se si verificano nel corso del mandato, costituiscono cause di incompatibilità:

-titolare di organi individuali e componenti di organi collegiali che esercitano poteri di controllo istituzionale sull’amministrazione del comune (n. 5);

-legale rappresentante di società per azioni in cui il Comune abbia un capitale sociale superiore al 50% (n. 10);

-amministratore di istituto, consorzio o azienda dipendente del Comune (n. 11).”

“Tra le ipotesi di incompatibilità elencate nell’art. 63 TUEL rientrano sia le cause ostative derivanti dal ricoprire cariche od uffici che possono creare situazioni di conflitto di interesse tra ente ed eletto, il quale verrebbe a trovarsi nella posizione di controllore e di controllato, di sovvenzionante e di sovvenzionato, sia determinate situazioni che potrebbero pregiudicare gli interessi dell’ente, in quanto il consigliere, approfittando della carica rivestita, potrebbe influenzare in qualche modo la volontà dell’amministrazione elettiva di cui fa parte. In sintesi, con le cause d’incompatibilità (che si verifica solo a seguito dell’elezione e determina l’impossibilità giuridica di conservare un ufficio o una carica, ai quali si è stati validamente eletti e, pertanto l’interessato ha interesse a rimuoverle), si vuole impedire che l’eletto possa trovarsi in conflitto con l’ente, in quanto portatore di interessi propri o di congiunti, che contrastano con quelli della pubblica amministrazione in cui si svolge il mandato. Inoltre non può ricoprire la carica di consigliere comunale, colui che ha lite pendente, in quanto parte di un procedimento civile od amministrativo con il Comune. La lite promossa a seguito o in conseguente di una sentenza di condanna determina incompatibilità soltanto nel caso di affermazione di responsabilità con sentenza passata in giudicato, mentre la costituzione di parte civile nel processo penale non costituisce causa di incompatibilità. La causa d’incompatibilità si applica anche ai procedimenti in corso e agli amministratori per fatto connesso con l’esercizio del mandato. Ovvero  colui che, per fatti compiuti allorchè era amministratore o impiegato del comune è stato, con sentenza passata in giudicato, dichiarato responsabile verso l’ente, istituto od azienda e non ha ancora estinto il debito; colui che, avendo un debito liquido ed esigibile, rispettivamente verso il comune è stato legalmente messo in mora ovvero, avendo un debito liquido od esigibile per imposte, tasse e tributi nei riguardi di detti enti, abbia ricevuto la notifica dell’avviso ex art. 46 DPR 602//73.   La cessazione dalle funzioni deve aver luogo entro dieci giorni dalla data in cui è venuta a concretizzarsi la causa di ine-leggibilità o di incompatibilità. La contestazione sulle cause d’incompatibilità spetta al Consiglio, mentre l’amministratore locale ha dieci giorni di tempo per formulare osserva-zioni o per eliminare la causa d’incompatibilità.” (Fonte:Gazzetta Amministrativa – Associazione Nazionale Professionale Segretari Comunali e Provinciali)

Il D.Lgs. n.39/2013– “Il decreto legislativo 8 aprile 2013, n. 39, emanato a seguito della delega contenuta nella legge anticorruzione n. 192 del 2012, introduce nel nostro ordinamento giuridico cause di incompatibilità, tra l’altro, anche per coloro che ricoprono cariche in enti pubblici e in enti di diritto privato in controllo pubblico e per i dipendenti cui, tra l’altro, possono essere conferiti incarichi in enti di diritto privato in controllo pubblico, fattispecie già disciplinata dal decreto legislativo 165/2001 e dall’art 4 del decreto legge 6 luglio,n.95convertito nella legge 135/2012, come modificato dall’art. 16 del decreto – legge 24 giugno 2014,n.90 come convertito dalla legge n. 144. Le varie norme di legge si sono succedute nel tempo e, come spesso accade, non brillano certo per chiarezza e soprattutto pongono seri problemi di coordinamento.

Analizzando il Decreto Legislativo 8 aprile 2013,n.39  si rileva che gli articoli che trattano le cause di incompatibilità che sembrano riferirsi agli amministratori locali sono i seguenti:

-l’art 7, che prevede cause di incompatibilità per coloro che sono stati amministratori locali: il decreto legislativo fa, infatti, riferimento “a coloro che … nell’anno precedente siano stati componenti della giunta o del consiglio …di un comune…….” o  “ a coloro che…. nell’anno precedente abbiano fatto parte della giunta o di un consiglio…”. Il tenore letterale della norma evidenzia in modo inoppugnabile, che le disposizioni si applicano agli ex amministratori e non agli amministratori in carica, per i quali dispone in modo chiaro e compiuto il decreto legislativo 267/2000;

-l’art 11, che prevede l’ incompatibilità degli incarichi di amministratore pubblico di livello provinciale o comunale (nella definizione data dall’art 1 lett. l) dello stesso decreto 39/2013), “con la carica di componente della giunta o del consiglio …del comune …che ha conferito l’incarico ” o “ con la carica di componente della giunta o del consiglio … del comune con popolazione superiore ai 15.000 abitanti …ricompresi nella stessa regione dell’amministrazione locale che ha conferito l’incarico”. Il testo della norma evidenzia che le incompatibilità sono previste per i soggetti che ricoprano un incarico di presidente con deleghe gestionali o di amministratore delegato o altro organo di indirizzo negli enti pubblici e negli enti privati in controllo pubblico e non per gli amministratori degli enti locali. L’estensione delle cause di incompatibilità agli amministratori degli enti locali, non prevista dal decreto legislativo 39/2013, comporta una interpretazione estensiva, vietata dal principio costituzionalmente garantito dell’elettorato passivo;

-l’art. 12 prevede l’incompatibilità degli incarichi dirigenziali nelle pubbliche amministrazioni, negli enti pubblici e negli enti privati in controllo pubblico di livello provinciale o comunale con “… la carica di componente della giunta o del consiglio … di un comune con popolazione superiore ai 15.000 abitanti … ricompresi nella medesima regione dell’amministrazione locale che ha conferito l’incarico…”. Anche in questo caso, valgono le stesse considerazioni svolte per l’art.11;

-l’art. 13, infine, dispone che “Gli incarichi di presidente e amministratore delegato di ente di diritto privato in controllo pubblico di livello locale sono incompatibili con l’assunzione, nel corso dell’incarico, della carica di componente della giunta o del consiglio … di un comune con popolazione superiore a 15.000 abitanti … della medesima regione ”. Anche in questo caso valgono le stesse considerazioni sopra esposte.

Da una lettura attenta delle norme, partendo dal presupposto, come sopra ricordato, che l’incompatibilità è un’eccezione, rappresentando il  diritto all’elettorato passivo la regola e pertanto le cause debbono essere limitate a quelle previste dalla legge,  è evidente che per accertare eventuali cause di incompatibilità le norme applicabili debbano essere individuate a seconda della tipologia di soggetto cui si riferisca l’incarico o la carica e non in base al tipo di carica o di incarico da ricoprire o da conferire.

Pertanto, se l’incarico deve essere conferito ad un amministratore di ente locale, la fonte è rappresentata esclusivamente dagli Artt. 63 e 60 del D.Lgs n.267/2000 se la carica deve essere ricoperta da un amministratore di ente privato in controllo pubblico o di ente pubblico o da un ex amministratore, la fonte è rappresentata dal d.lgs. 39/2013; infine, se l’incarico in una società deve essere conferito ad un dipendente, la fonte è il dl. 95/2012, oltre, ovviamente, tutti i limiti previsti dal d.lgs. 165/2001 e da altre norme di settore.

La suddetta impostazione è suffragata, oltre che dalla norma costituzionale e dal principio consolidato sopra richiamato, già sufficiente, anche dalle seguenti ulteriori considerazioni:

-il decreto legislativo 267/2000, come noto, è una norma di principio, posta nella gerarchia delle fonti, in una posizione più elevata alle altre leggi, subordinata solo ad una legge di pari rango e pertanto le previsioni in essa contenute non possono essere modificate da una norma ordinaria ed, inoltre, non possono essere modificate implicitamente, come peraltro previsto dall’art. 1 dello stesso decreto.

–nel dossier di documentazione  redatto dal Centro studi – Dipartimento istituzioni della Camera dei deputati – XVII legislatura sul decreto legislativo n. 39 del 2013, a proposito degli amministratori locali, si afferma “ Anche in questo caso…le disposizioni si sovrappongono in parte a quelle già vigenti, come ad esempio, alcune di quelle recate nel testo unico degli enti locali (D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267c.d. TUEL) che prevedono…”. In conclusione, le disposizioni in commento riguardanti gli amministratori locali sembrerebbero estendere notevolmente le cause di incompatibilità, …”. Il termine “ sembrerebbero” rimarca in modo plateale, il carattere non prescrittivo delle disposizioni contenute nel decreto 39/2013 sugli amministratori degli enti locali, che restano assoggettati certamente alle disposizioni di cui al D.Lgs. n. 267/2000

-una diversa interpretazione, quale quella di estendere le cause di incompatibilità previste nel Decreto 39/2013agli amministratori locali, contrasta, oltre che con il decreto 267/2000, norma di rango superiore e soprattutto, con la Costituzione e con il diritto, costituzionalmente garantito, dell’elettorato passivo, operando in tal modo un’interpretazione estensiva della norma, che non prevede cause di incompatibilità per gli amministratori locali, ma prevede il divieto di alcuni soggetti determinati a ricoprire la carica di amministratore di ente locale e non viceversa.

-Da ultimo, lo stesso articolo 2 del citato Decretolegislativo 39/2013limita il proprio ambito di applicazione agli incarichi conferiti nelle pubbliche amministrazioni di cui all’art. 1, comma 2 del Decreto legislativo 267/2000 agli enti di diritto privato in controllo pubblico e agli incarichi di cui all’art. 110 dello stesso decreto 267/2000, senza mai fare riferimento alle cariche, riferite agli organi degli enti locali.

In conclusione, un  Sindaco, un Consigliere o un Assessore comunale può ricoprire gli incarichi di presidente o componente degli organi collegiali, in associazioni o in società o comunque in enti di diritto privato in controllo pubblico, se non incorre in alcuna delle cause di incompatibilità di cui al D. Lgs.n. 267/2000 , non essendo applicabili agli stessi le ulteriori cause introdotte dal D.Lgs.n. 39/2013 . Una eventuale diversa interpretazione confligge con la Costituzione e con i principi da essa tutelati”.  – 23 novembre 2020

Fonte: Giacoma GiacconeMOLTOCOMUNI ;Gazzetta Amministrativa; Associazione Nazionale Professionale Segretari Comunali e Provinciali