AGCM.ATTIVITA’ DI SEGNALAZIONE E CONSULTIVA COMUNE DI MINORI. PROROGA DELLE CONCESSIONI DEMANIALI MARITTIME CON FINALITA’ TURISTICO-RICREATIVE

Per il Comune di Minori l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, nella sua riunione del 26 giugno 2024, ha deliberato di rendere un parere motivato, ai sensi dell’articolo 21-bis della legge 10 ottobre 1990, n. 287, con riferimento alla Deliberazione della Giunta del Comune di Minori del 23 maggio 2024, n. 61, avente a oggetto “Deliberazione di G.C. n. 34 del 4 aprile 2024 avente ad oggetto “approvazione linee di indirizzo per le procedure di aggiudicazione delle concessioni delle aree del demanio marittimo con finalità turistico-ricreativo” – Modificazioni e integrazioni”, e alla Determinazione dirigenziale del 23 maggio 2024, n. 111, avente a oggetto “Affidamento di n. 3 concessioni demaniali marittime. Approvazione bando di gara”, trasmesse dal Comune in data 11 giugno 2024. Ecco il contenuto della segnalazione AGCM del presidente Roberto Rustichelli.

Con la Deliberazione n. 61/2024, confermando le precedenti Deliberazioni n. 136/2023 e n. 34/2024, oggetto di due pareri motivati ai sensi del richiamato articolo 21-bis della legge n. 287/1990 (S4916 e S4916B), il Comune di Minori ha apportato alcune modifiche alla Deliberazione n. 34/2024; mentre con la Determinazione dirigenziale n. 111/2024, il Responsabile dei Servizi sul Territorio, ha indetto una procedura di gara per l’assegnazione di tre concessioni demaniali, approvando il relativo bando di gara. In particolare, la Deliberazione n. 61/2024, dopo aver ripercorso i precedenti normativi e giurisprudenziali, nonché le delibere adottate dal Comune di Minori, ha affermato: i) che il fronte mare del Comune, pari a 250 ml, ha attualmente in essere affidamenti e concessioni la cui procedura è disciplinata dal codice dei contratti pubblici e dal codice della navigazione; ii) che la durata dei nuovi titoli concessori (da rapportarsi ai tempi di adozione del PAD comunale) sarà pari a due anni, prorogabili eventualmente per un ulteriore anno; iii) che il criterio premiale basato sulla residenza nel Comune si riferisce ai servizi al cittadino e non si tratta invece di un criterio riferito ai soggetti partecipanti alla procedura selettiva. A tal fine è chiarito che l’aspetto su cui si stabiliranno criteri premiali concerne la “previsione di agevolazioni tariffarie per i cittadini residenti fruitori delle spiagge”; iv) per quanto attiene al criterio premiale relativo alla professionalità, fermo restando che non è da intendersi come requisito di partecipazione, che “i bandi dovranno equiparare lo svolgimento di attività analoghe extra concessione a quelle esercitate nell’ambito di concessioni BOLLETTINO N. 39 DEL 7 OTTOBRE 2024 15 demaniali”; v) sulla tempistica di svolgimento delle gare, il Comune rappresenta di aver avviato l’iter procedurale per l’emanazione del bando relativo al rilascio di nuovi titoli concessori. Con la Deliberazione n. 61/2024, pertanto, è modificata la Deliberazione n. 34/2024 in senso conforme a quanto appena riportato, specificando che: “al fine di garantire imparzialità, trasparenza e non discriminazione, la procedura di aggiudicazione dovrà seguire i dettami del Codice della Navigazione, le “Norme di utilizzazione del litorale marittimo per finalità turistiche e ricreative”, approvate con delibera di Consiglio comunale n. 11 del 26 aprile 2012 (e s.m. ed integr.), del “Regolamento per l’amministrazione del patrimonio e per la contabilità generale dello Stato”, e del Codice dei contratti pubblici per quanto richiamato negli atti” (enfasi in originale). Come anticipato, con la Determinazione dirigenziale del 23 maggio 2024, n. 111, il Responsabile dei Servizi sul Territorio ha indetto la procedura di gara per l’assegnazione di tre concessioni demaniali, approvando il relativo bando di gara e stabilendo la pubblicazione del bando sull’albo pretorio on line del Comune di Minori per 30 (trenta) giorni naturali consecutivi. Per quanto di rilievo, il bando, parte integrante della Determinazione n. 111/2024, ha previsto che: i) l’aggiudicazione avverrà in favore del concorrente che avrà conseguito il maggior punteggio in relazione al singolo lotto, secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa; ii) i punteggi massimi per la valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa sono così ripartiti: 80 per l’offerta tecnica e 20 per l’offerta economica; iii) il partecipante può presentare offerta sia singolarmente che in raggruppamento temporaneo di imprese o in altre forme associative, ma non può presentare l’offerta in entrambe le forme per il medesimo lotto; iv) lo stesso soggetto o lo stesso raggruppamento non può aggiudicarsi più di un lotto; v) la durata delle concessioni è di due anni prorogabile di un anno; vi) le agevolazioni per i residenti riguardano le eventuali agevolazioni tariffarie a favore dei residenti; v) per l’anzianità nella gestione di una concessione demaniale per finalità turistico-ricreative è attribuito un punteggio massimo di 10 punti, mentre per l’anzianità nella gestione di servizi analoghi e/o integrativi a quelli oggetto di concessione è attribuito un punteggio massimo di 5 punti; vi) l’offerta economica dovrà contenere l’indicazione della percentuale di aumento rispetto al canone annuo posto a base di gara (non sono ammesse offerte al ribasso). Mediante i richiamati provvedimenti il Comune avrebbe inteso adeguarsi ai rilievi mossi dall’Autorità e dare esecuzione ai principi normativi e giurisprudenziali, avviando le procedure a evidenza pubblica. Al riguardo, l’Autorità intende svolgere le seguenti considerazioni. Innanzitutto, l’Autorità rileva che, nonostante i chiarimenti riportati nella Deliberazione n. 61/2024, permangono alcuni aspetti problematici sia con riferimento alla procedura da seguire per l’assegnazione delle concessioni demaniali marittime sia con riferimento ai criteri indicati per lo svolgimento della procedura selettiva, come confermato dalla Determinazione dirigenziale n. 111/2024. Inoltre, allo stato, il Comune si è limitato a indire una procedura di gara soltanto con riferimento a tre concessioni, senza fornire indicazioni precise in merito alla tempistica di svolgimento di tale procedura e senza fornire, in generale, alcuna informazione in merito alle altre concessioni esistenti nel territorio comunale. Al riguardo, si segnala che è la stessa Determinazione dirigenziale a dare atto della presenza nel territorio comunale di “numerose attività turistico-ricreative in forma di titoli concessori rilasciati ai sensi dell’art. 36 del Codice della navigazione e rinnovati negli anni da BOLLETTINO N. 39 DEL 7 OTTOBRE 2024 16 parte del legislatore italiano, intervenuto reiteratamente a disporre proroghe del termine di scadenza”1 . Ciò detto, con riferimento alla procedura da seguire, nella Deliberazione n. 61/2024 il Comune si è limitato a indicare la normativa e le disposizioni regolamentari che intende applicare per le procedure di aggiudicazione delle concessioni demaniali, senza specificare per quali concessioni intende indire una gara a evidenza pubblica e per quali concessioni intende invece seguire la procedura ex parte prevista dal codice della navigazione. Per quanto riguarda i criteri di valutazione delle offerte, il criterio premiale basato sulla valorizzazione dell’esperienza professionale è tuttora suscettibile di creare ingiustificate restrizioni all’accesso al mercato e discriminazioni tra operatori economici. Infatti, nonostante i chiarimenti resi con la Deliberazione n. 61/2024 (secondo cui “i bandi dovranno equiparare lo svolgimento di attività analoghe extra-concessione a quelle esercitata nell’ambito di concessioni demaniali”), il bando di gara allegato alla Determinazione dirigenziale n. 111/2024 distingue, ai fini dell’attribuzione del punteggio relativo all’offerta tecnica, l’anzianità maturata nella gestione di una concessione demaniale per finalità turistico-ricreative (10 punti) e l’anzianità nella gestione di servizi analoghi e/o integrativi a quello oggetto di concessione (5 punti). Tale differenziazione, anche nella quantificazione dei relativi punteggi, continua, dunque, a integrare una preferenza in favore di operatori già attivi nel mercato, suscettibile di tradursi in una preclusione all’accesso al mercato per nuovi concessionari2 . Anche con riferimento alla tempistica per lo svolgimento delle procedure di gara, l’Autorità ritiene non superate le criticità concorrenziali già espresse. E invero, va rilevato come, in generale, la Deliberazione n. 61/2024 non fornisca alcun cronoprogramma o altra indicazione in merito alla conclusione delle procedure di gara per l’assegnazione delle concessioni e, nello specifico, tale informazione non sia riportata financo nella Determinazione dirigenziale n. 111/2024 e nell’allegato bando di gara con cui è stata avviata la procedura di affidamento per tre concessioni demaniali marittime da parte del Comune di Minori. Al riguardo, l’Autorità ritiene necessario evidenziare come neppure la procedura di gara già indetta dal Comune di Minori e oggetto di pubblicazione nell’Albo Pretorio3 possa ritenersi conforme con le norme poste a tutela della concorrenza e del mercato nella misura in cui non è idonea a garantire il rispetto dei principi di imparzialità, trasparenza, non discriminazione. 1 Con specifico riferimento al numero delle concessioni esistenti nel Comune di Minori, si rileva che nel “Report sulle concessioni demaniali marittime a uso turistico ricreativo della regione Campania”, pubblicato il 27 dicembre 2023 sul sito della Regione, sono riportate quindici concessioni demaniali marittime esistenti, di cui una con una superfice pari a 700 metri lineari di costa. 2 Cfr. AS1836 – Comune di Rosignano marittimo (LI) – Assegnazione concessione demaniale marittima, in Bollettino n. 20/2022. Sul punto si ricorda che anche l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, nella sentenza n. 17/2021, ha precisato che “Nell’ambito della valutazione della capacità tecnica e professionale potranno, tuttavia, essere individuati criteri che, nel rispetto della par condicio, consentano anche di valorizzare l’esperienza professionale e il knowhow acquisito da chi ha già svolto attività di gestione di beni analoghi (e, quindi, anche del concessionario uscente, ma a parità di condizioni con gli altri), anche tenendo conto della capacità di interazione del progetto con il complessivo sistema turistico-ricettivo del territorio locale; anche tale valorizzazione, peraltro, non potrà tradursi in una sorta di sostanziale preclusione dell’accesso al settore di nuovi operatori”. 3 Registro pubblicazioni Albo n. 745 dell’11 giugno 2024. BOLLETTINO N. 39 DEL 7 OTTOBRE 2024 17 Segnatamente, l’Autorità osserva che, oltre a non prevedere un termine di conclusione della procedura di gara, l’articolo 6 del bando4 non contiene alcun termine per la presentazione delle offerte. A ciò si aggiunga che la pubblicazione sull’Albo Pretorio (di portata, peraltro, solo locale), diversamente da quanto previsto nella stessa Determinazione n. 111/2024 – secondo cui la pubblicazione avrebbe dovuto avere una durata di trenta giorni – in realtà è limitata a soli quindici giorni, dall’11 giugno 2024 al 26 giugno 2024. Alla luce delle considerazioni svolte, è evidente che, anche sotto tale profilo, la procedura per la selezione dei concessionari non sia concretamente rispettosa dei criteri indicati dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato e della normativa e della giurisprudenza eurounitaria in materia, non essendo fornite informazioni essenziali in merito allo svolgimento e al completamento della gara e un’adeguata pubblicità al bando. In conclusione, l’Autorità ritiene che la Deliberazione della Giunta del Comune di Minori del 23 maggio 2024, n. 61 e la Determinazione dirigenziale del 23 maggio 2024, n. 111 si pongano in contrasto con i principi concorrenziali nella misura in cui impediscono il confronto competitivo che dovrebbe essere garantito in sede di affidamento dei servizi incidenti su risorse demaniali di carattere scarso, in un contesto di mercato nel quale le dinamiche concorrenziali sono già particolarmente affievolite a causa della lunga durata delle concessioni attualmente in essere. In particolare, i provvedimenti comunali in questione si pongono in contrasto con l’articolo 49 TFUE, in quanto limitano ingiustificatamente la libertà di stabilimento e la libera circolazione dei servizi nel mercato interno, nonché con le disposizioni normative euro-unitarie in materia di affidamenti pubblici, con particolare riferimento all’articolo 12 della Direttiva 2006/123/CE (c.d. Direttiva Servizi). Ai sensi dell’articolo 21-bis, comma 2, della legge n. 287/1990 il Comune di Minori dovrà comunicare all’Autorità, entro il termine di sessanta giorni dalla ricezione del presente parere, le iniziative adottate per rimuovere le violazioni della concorrenza sopra esposte. Laddove entro il suddetto termine tali iniziative non dovessero risultare conformi ai principi concorrenziali sopra espressi, l’Autorità potrà presentare ricorso entro i successivi trenta giorni.