Tavolati. Il TAR annulla le concessioni di Casamicciola Terme: illegittima la procedura Grasso

La questione delle Concessioni Balneari, l’incertezza legata all’applicazione delle norme nazionali e quelle dettate dalla Ue continua a fare il gioco delle amministrazioni che sguazzano nei meandri normativi. Emblematico il caso dei Tavolati su aree demaniali nel comune di Casamicciola Terme. Come è noto ai nostri lettori ed anticipato da queste pagine.Una guerra anche politica sugli affidamenti e sulle procedure giornate dall’UTC di Gaetano Grasso sulle quali ora il TAR ha messo una pesante opzione con la sentenza pubblicata questo 16 dicembre.Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Settima) ha pronunciato la sentenza sul ricorso numero di registro generale 3933 del 2024, integrato da motivi aggiunti, proposto da  Loreto Castagna, , rappresentato e difeso dall’avvocato Concetta Florio, contro il Comune di Casamicciola Terme, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Alessandro Barbieri nei confronti Acquamarina S.r.l., Wintor Service S.r.l., non costituiti in giudizio. Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati. Respinge i motivi aggiunti. Condanna il Comune resistente al pagamento delle spese di lite in favore di parte ricorrente, da corrispondere al difensore dichiaratosi antistatario, liquidandole in euro 3.000/00 (tremila/00) oltre accessori di legge e rifusione del contributo unificato, ove già versato. Compensa le spese nei confronti della a controinteressata non costituita.  Ordina che la sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa. Così si era deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 20 novembre 2024.

IL RICORSO INTRODUTTIVO E I MOTIVI AGGIUNTIVI

Il ricorso introduttivo ed i motivi aggiuntivi del ricorrente hanno portato all’annullamento della procedura di aggiudicazione pone no una opzione pesante sull’ agire del municipio.   Il tutto per l’annullamento, per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

della determina n. 118 del 21.6.2024 (mai notificata o altrimenti comunicata all’istante, ma solo occasionalmente conosciuta, così come tutti gli altri atti richiamati nella stessa), con la quale il responsabile dell’Area Tecnica VI – Urbanistica del Comune di Casamicciola, con riferimento all’AVVISO PUBBLICO DI PREQUALIFICAZIONE 30 aprile 2024 prot. n. 9282, approvava i verbali di gara ed aggiudicava “l’affidamento di servizio di stabilimento balneare ad uso pubblico con chiosco bar e strutture pertinenziali, ai sensi dell’art. 45 bis C.N. all’interno della concessione, previo ottenimento delle autorizzazioni di legge – Lotto “B1.f”” alla società ACQUAMARINA SRL;

b ) – della lettera di invito del 23.5.2024 a firma del direttore dell’area tecnica del Comune di Casamicciola Terme, nonché RUP della procedura;

c ) – dei verbali di gara: n. 1 del 16/05/2024; 2 del 16/05/2024; n. 3 del 16/05/2024; n. 4 del 16/05/2024; n. 5 del 22/05/2024; n. 6 del 22/05/2024; n. 7 del 03/06/2024 (all.15); n. 8 del 06/06/2024; n. 9 del 18/06/2024; commissione di gara n. 7 del 20/06/2024 (all. 20); n. 12 del 21/06/2024;

d ) – di tutti gli altri atti preordinati, connessi e consequenziali, comunque lesivi della posizione giuridica del ricorrente, nonché degli eventuali atti successivi, come la stipula del contratto con l’aggiudicataria.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da CASTAGNA LORETO il 9\9\2024 :  dei medesimi atti già impugnati con il ricorso principale.

FATTO e DIRITTO

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 novembre 2024 la dott.ssa Maria Laura Maddalena e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. La ricorrente, società Eventi di Mare di Castagna Loreto, classificatasi al terzo posto con un punteggio di 60 punti, impugna, con il ricorso in epigrafe, la determina n. 118 del 21.6.2024 con cui il Comune di Casamicciola Terme ha affidato il servizio di stabilimento balneare ad uso pubblico con chiosco bar e strutture pertinenziali, ai sensi dell’art. 45 bis C.N. all’interno della concessione, previo ottenimento delle autorizzazioni di legge – Lotto “B1.f”” alla società ACQUAMARINA SRL.Secondo quanto si legge negli atti di gara, il periodo di affidamento ha una durata stagionale (Periodo massimo: mesi 6) e per un periodo complessivo di anni 6 (sei) ovvero, e più precisamente, decorrente dalla data di rilascio del provvedimento di affidamento fino al 30.04.2030, dal 1 maggio al 31 ottobre di ciascun anno. Il ricorso è articolato in varie censure di violazione di legge ed eccesso di potere. Il Comune si è costituito.In data 9.9.2024, parte ricorrente ha depositato motivi aggiunti per dedurre ulteriori censure avverso i medesimi atti, essendo emerse ulteriori circostanze prima non conosciute. I motivi aggiunti sono articolati in varie censure per violazione di legge ed eccesso di potere. Il Comune ha eccepito, con memoria depositato, la tardività del ricorso, in quanto notificato il 5 agosto 2024 in asserita violazione del termine di 30 giorni stabilito dall’art. 120 C.p.A. per la notifica del ricorso in materia di appalti, poiché la determina di aggiudicazione è stata pubblicata sull’albo pretorio del Comune di Casamicciola in data 21.06.2024. Inoltre, secondo quanto sostiene il Comune, nell’istanza di accesso agli atti assunta al protocollo n. 13643 del 01.07.2024 il ricorrente sarebbe stato già a conoscenza del contenuto del provvedimento di aggiudicazione.

L’UDIENZA CAMERALE DI OTTOBRE

All’udienza camerale del 09/10/2024, il Collegio ha disposto a seguito di rinuncia dell’istanza cautelare da parte del ricorrente, il rinvio della causa all’odierna udienza, nel corso della quale la causa è stata trattenuta in decisione.

RESPINTE LE ECCEZIONI DEL COMUNE CHE HA NASCOSTO GLI ATTI

La corte ha preliminarmente esaminata l’eccezione di tardività del ricorso, secondo la quale la ricorrente sarebbe stata già a conoscenza della determina di aggiudicazione in quanto pubblicata sull’albo pretorio del Comune di Casamicciola in data 21.06.2024. Essa viene ritenuta infondata e respinta.Occorre chiarire in punto di fatto che l’accesso agli atti è stato richiesto dalla ricorrente con istanza del 1.7.24 (all. 22 dei documenti prodotti da parte ricorrente), proposta a mezzo del precedente difensore del ricorrente Francesco Capezza. Con pec del 4.7.24, il Comune di Casamicciola Terme comunicava l’avvio del procedimento per il rilascio dei documenti. In data 19.7.24, il Comune di Casamicciola Terme veniva diffidato a rilasciare i documenti richiesti. In data 23.7.24, il Comune di Casamicciola Terme comunicava l’autorizzazione all’accesso agli atti. Infine, in data 1.8.2024 la documentazione richiesta veniva trasmessa dal Comune al precedente difensore del ricorrente.Quanto alla necessità dei documenti richiesti per poter proporre il ricorso, parte ricorrente ha rilevato che il Comune di Casamicciola Terme non ha utilizzato la piattaforma telematica di cui all’art. 25 del d.lg.vo n, 36/2023 (codice degli appalti), pertanto i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione non sono stati resi disponibili, attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale utilizzata dalla stazione appaltante, a tutti gli operatori economici partecipanti alla procedura contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione; inoltre, non sono state effettuate le comunicazioni digitali previste dall’art. 90 del codice degli appalti. Era, pertanto, necessario l’accesso a tutti gli atti della procedura per poter proporre il ricorso.Tali circostanze di fatto non sono state contestate dal Comune, il quale si è limitato a ribadire che la pubblicazione della determina di aggiudicazione all’albo pretorio comunale soddisferebbe gli obblighi di comunicazione. Nulla tuttavia è stato controdettotto da Comune circa la mancata pubblicità dei verbali di gara e degli atti della procedura.Pertanto, la giurisprudenza amministrativa afferma che “la proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara comporta la dilazione temporale del termine per notificare il ricorso giurisdizionale solamente quando la conoscenza dei documenti richiesti sia necessaria per formulare i motivi di ricorso, mentre quando detta conoscenza non sia necessaria il ricorso deve essere notificato nel termine ordinario di 30 giorni.”.Nel caso di specie, la richiesta di accesso è stata proposta entro 15 giorni dalla pubblicazione della determina di aggiudicazione e, inoltre, la conoscenza dei verbali di gara era necessaria per poter proporre i motivi di cui al ricorso, attinenti proprio a vizi relativi alla Commissione di gara e alla sua composizione, il quale pertanto deve ritenersi tempestivo, dovendosi calcolare il termine di 30 giorni dalla conoscenza degli atti oggetto della richiesta di accesso.Infatti, “La giurisprudenza si è, ormai, attestata nel senso che il termine decorra dal momento in cui la documentazione su cui si basa il ricorso sia effettivamente messa a disposizione delle partecipanti alla gara. Rileva, quindi, la concreta possibilità di conoscenza degli atti senza che sia necessario proporre ricorsi “al buio” rispetto alla mera aggiudicazione prima di aver avuto piena contezza della documentazione di gara. Tali principi devono essere applicati anche in vigenza del nuovo codice dei contratti, tanto più nella ipotesi, come il caso in esame, in cui non sia stata utilizzata la piattaforma di approvvigionamento digitale, prevista dall’art. 25 del d.lgs. 36/2023, per mettere a disposizione dei concorrenti tutti gli atti di gara.

GRASSO ESAUTORA LA COMMISSIONE DAL SUO RUOLO È AGGIUDICA DA SOLO

Nel merito, il ricorso è fondato, in relazione al secondo motivo di ricorso, con il quale parte ricorrente deduce: VIOLAZIONE DEL GIUSTO PROCEDIMENTO. ECCESSO DI POTERE. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 93 DEL D.LG.VO 36/23 (CODICE DEGLI APPALTI). VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE AVVISO PUBBLICO DI PREQUALIFICAZIONE DEL COMUNE DI CASAMICCIOLA TERME PROT. N. 8282/2024, sostenendo che il RUP ha proceduto alla valutazione delle offerte tecniche, quale presidente del Seggio di Gara, arrogandosi le competenze della Commissione di Gara.Il motivo per il TAR è fondato. Dai verbali in atti risulta che la commissione è stata nominata il 5 giugno 2024 con determina n. 429 e che essa era composta da Dott. ing. Gaetano Grasso (Presidente); Dott. arch. Floriana Carraturo (Componente esperto) Dott. ing. Gennaro Giugliano (Componente esperto). Tuttavia, il verbale n. 9 del 18 giugno 2024 risultavano presenti l’ing. Gaetano Grasso (quale presidente) e l’arch. Simona Rubino e dall’ing. Emanuela Lucia Taliercio in qualità di testimoni.In quella seduta, è stata effettuata la valutazione delle offerte tecniche e sono stati assegnati i relativi punteggi. Il Comune sul punti sostiene che sebbene vi sia nel verbale n. 9 del 18 giugno 2024 una qualificazione terminologica evidentemente errata sia dell’organo che procede alla valutazione dell’offerta (“seggio di gara” in luogo di “commissione di gara”) sia nel ruolo dei soggetti – diversi dal Presidente – che intervengono nella valutazione (“testimone” in luogo di componente), i soggetti intervenuti nella valutazione dell’offerta tecnica erano certamente titolati ad esprimere quel giudizio, risultando la Commissione di gara esattamente composta dall’ing. Gaetano Grasso (quale presidente), dall’arch. Floriana Carraturo e dall’ing. Emanuela Lucia Taliercio (quali componenti esperti). Per il TAR la tesi del Comune non è convincente. In primo luogo, perché i testimoni presenti alla data del 18.6.2024 ( l’arch. Simona Rubino e l’ing. Emanuela Lucia Taliercio) non sono componenti della commissione di gara, la quale invece era composta dal Dott. arch. Floriana Carraturo (Componente esperto) e Dott. ing. Gennaro Giugliano (Componente esperto).Inoltre, non risulta dal suddetto verbale che i testimoni abbiano in alcun modo partecipato alla valutazione delle offerte, ma solo che vi abbiano assistito. Non si tratta dunque di un mero errore terminologico ma della effettiva assenza dei componenti esperti della Commissione di gara nello svolgimento delle attività di valutazione della offerta tecnica. Tuttavia, come ha affermato la giurisprudenza anche di questo TAR in relazione al precedente testo del codice dei contratti pubblici, “l’attività di valutazione dell’offerta tecnica rientra nelle dirette prerogative della Commissione di gara e non del R.U.P., in linea con quanto disposto dall’art. 77, comma 1, Codice dei contratti pubblici. Tale disposizione deve essere letta congiuntamente all’art. 33 del medesimo Codice, che assegna alla Stazione appaltante il potere di approvare la proposta di aggiudicazione formulata dalla Commissione, potendo richiedere a questa chiarimenti e documenti, senza tuttavia sostituirsi all’attività specialistica rimessa ai commissari. Del resto, anche la previsione di specifici requisiti di professionalità dei membri delle Commissioni di gara contenuta nell’art. 84 del Codice dei contratti dimostra che la valutazione delle offerte sia rimessa in via esclusiva alla Commissione e non possa essere surrogata dalla Stazione appaltante che, al più, potrebbe formulare rilievi e stimolare un riesame della valutazione condotta, ma giammai provvedere in sostituzione di essa, ponendosi altrimenti nel nulla le stesse garanzie di professionalità prescritte dal Codice.”. In termini sostanzialmente identici dispone ora l’art. 93 del nuovo codice degli appalti approvato con d.lgs. 36/2023, che prevede che: “1. Ai fini della selezione della migliore offerta nelle procedure di aggiudicazione di contratti di appalti con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte, è nominata una commissione giudicatrice, che, su richiesta del RUP, svolge anche attività di supporto per la verifica dell’anomalia.”Inoltre, come rilevato da parte ricorrente, anche la legge speciale della gara in esame, costituito all’avviso di prequalificazione, ha previsto che: “l’aggiudicazione della procedura di gara avverrà con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art.108 del Codice dei Contratti Pubblici, determinata da una commissione giudicatrice. nominata ai sensi dell’art. 93 del Codice cit.”.

INCOMPETENZA E VIOLAZIONE CODICE DEI CONTRATTI

Sussiste, dunque, la denunciata incompetenza e violazione dell’art. 93 del nuovo codice dei contratti, in quanto il RUP, assistito dai testimoni, ha effettuato non solo l’apertura delle buste recanti l’offerta tecnica e la verifica di ammissibilità (come risulta dal verbale n. 8 del 6.6.2024) ma ha anche effettuato la valutazione delle offerte suddette assegnando i punteggi, come risulta dal verbale n. 9 del 18.6.2024.L’accoglimento del secondo motivo consente di assorbire l’esame del primo motivo di ricorso, attinente l’asserita violazione della pubblicità della seduta e del terzo motivo concernente la genericità dei criteri di valutazione e l’irragionevolezza del punteggio ottenuto dal ricorrente in particolare per l’esperienza professionale, in quanto le operazioni di gara devono essere ripetute da una nuova Commissione, da nominarsi in modo da evitare che vi sia identità di alcuno dei componenti della precedente Commissione e del seggio di gara.Il ricorrente ha inoltre proposto tempestivamente un ricorso per motivi aggiunti c.d. improprio, al fine di dedurre ulteriori censure avverso gli atti già impugnati.Con il primo motivo aggiunto, parte ricorrente deduce: 1. VIOLAZIONE FALSA APPLICAZIONE DEL PRINCIO DI TRASPARENZA DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA. ECCESSO DI POTERE. VIOLAZIONE DEL GIUSTO PROCEDIMENTO. NON 20 DECORRENZA DEL TERMINE DI IMPUGNAZIONE. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE ARTT. 25, 35, COMMA 1, 36 e 90 DEL D.LG.VO 36/2023 (NUOVO CODICE DEGLI APPALTI) E ART. 120 DEL CODICE DEL PROCESSO AMMINISTRATIVO, in quanto, malgrado la circostanza che l’appalto sia stato aggiudicato, come si evince dalla lettera di invito, ai sensi dell’art. 108 del codice degli appalti, il Comune di Casamicciolanon si è avvalso della piattaforma di approvvigionamento telematica propria né di terzi, con violazione dell’art. 36 codice appalti.Inoltre, non risulta essere stata effettuata dal Comune di Casamicciola Terme la comunicazione digitale di aggiudicazione ai sensi dell’articolo 90 e la documentazione di cui al numero 1 dell’art. 36 cit. non risulta pubblicata nemmeno sull’albo pretorio del Comune di Casamicciola Terme.Invero, l’art. 25, comma 3, del nuovo codice dei contratti prevede: “Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti non dotati di una propria piattaforma di approvvigionamento digitale si avvalgono delle piattaforme messe a disposizione da altre stazioni appaltanti o enti concedenti, da centrali di committenza o da soggetti aggregatori, da regioni o province autonome, che a 21 loro volta possono ricorrere a un gestore del sistema che garantisce il funzionamento e la sicurezza della piattaforma.”Tuttavia, secondo il Comune, tale obbligo non si applicherebbe al caso di specie in quanto l’art. 48 D.lgs. 36/2023 stabilisce che “1. L’affidamento e l’esecuzione dei contratti aventi per oggetto lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea si svolgono nel rispetto dei principi di cui al Libro I, Parti I e II. […] 3. Restano fermi gli obblighi di utilizzo degli strumenti di acquisto e di negoziazione previsti dalle vigenti disposizioni in materia di contenimento della spesa.”Osserva il Collegio che l’obbligo di avvalersi della piattaforma di approvvigionamento telematica e di provvedere alle comunicazioni digitali deve ritenersi un obbligo generale, imposto a tutte le stazioni appaltanti, non potendo dubitarsi che la digitalizzazione delle procedure di gara sia un principio fondamentale del nuovo codice dei contratti.Peraltro, il comma 3 dell’art. 25, prevede, nel caso in cui la stazione appaltante non disponga della propria piattaforma di approvvigionamento, la possibilità di avvalersi delle piattaforme di altri soggetti. Dunque non può ritenersi legittima la scelta del comune resistente di non provvedere alla messa a disposizione in forma digitale degli atti di gara. Tale omissione tuttavia ha come effetto, come avvenuto nel caso in esame, che non decorre il termine per impugnare fino a che gli atti non siano stati portati a conoscenza del ricorrente, non potendosi derivare una illegittimità degli atti di gara per violazione delle modalità di pubblicizzazione degli stessi. Il motivo è pertanto inammissibile.

RESPINTO IL SECONDO MOTIVO AGGIUNTIVO

Deve invece respingersi, trattandosi di una mera irregolarità e non di una causa di esclusione, il secondo motivo aggiunto con cui parte ricorrente lamenta che non risulta la prova che l’Acquamarina srl e la Wintor Service srl abbiano provveduto al pagamento della somma di euro 1.000,00 per i diritti di istruttoria. L’accoglimento del ricorso principale e la necessità di disporre la rinnovazione delle operazioni di gara ad opera di una nuova Commissione comporta l’improcedibilità del terzo motivo aggiunto, concernente l’asserita carenza di specifiche compente dei componenti. In conclusione, il ricorso principale deve essere accolto, con annullamento degli atti impugnati e obbligo per la stazione appaltante di provvedere alla rinnovazione della valutazione delle offerte dei contraenti da parte di una nuova Commissione di gara.I motivi aggiunti, invece, devono essere respinti. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.